重磅解讀《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》
2020-03-03 瀏覽量：
新冠肺炎疫情發(fā)生以來，為了防止新冠肺炎疫情在我國的進一步擴散，全國各省市紛紛采取關閉市場、交通管制、社區(qū)隔離等方式有效避免人員集聚。在黨中央集中統(tǒng)一領導下，疫情防控工作已經取得成效。隨著新冠疫情逐步呈現(xiàn)出積極向好的態(tài)勢，湖北省以外地區(qū)的疫情基本得到控制，中央積極推動各地在做好疫情防控的基礎上逐步恢復正常生產生活秩序。受到疫情影響，房屋建筑和市政基礎設施領域的建設項目處于大面積停工或暫緩建設的狀態(tài)。建筑業(yè)是我國國民經濟的支柱型產業(yè)，停工不僅給建筑企業(yè)和施工企業(yè)等造成巨大的資金壓力，更對社會經濟發(fā)展造成巨大的不利影響。因此，建筑業(yè)盡快恢復正常生產工作對實現(xiàn)我國本年度經濟發(fā)展目標具有重大的意義。
2月26日，住房和城鄉(xiāng)建設部下發(fā)《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》。今天，我們刊發(fā)上海市建緯律師事務所副主任曹珊對該《通知》的解讀文章，以饗讀者。
2月17日，國務院聯(lián)防聯(lián)控機制印發(fā)《關于科學防治精準施策分區(qū)分級做好新冠肺炎疫情防控工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。《指導意見》提出科學劃分疫情風險等級，明確分級分類的防控策略。低風險地區(qū)，要實施“外防輸入”策略，全面恢復正常生產生活秩序。中風險地區(qū)，要實施“外防輸入、內防擴散”策略，盡快有序恢復正常生產生活秩序。高風險地區(qū)，要實施“內防擴散、外防輸出、嚴格管控”策略，根據(jù)疫情態(tài)勢逐步恢復生產生活秩序。自《指導意見》發(fā)布后，多地政府紛紛響應出臺本地企業(yè)復工復產的指導性文件。2月23日，習近平主席出席統(tǒng)籌推進新冠肺炎疫情防控和經濟社會發(fā)展工作部署會議，針對全國有序復工復產作出了重要指示。習近平主席要求再次強調落實區(qū)分級精準復工復產，按照低風險、中風險和高風險分級分別落實相應的復工復產政策。同時，針對建設工程復工問題，習近平主席特別強調要加快在建和新開工項目建設進度，加強用工、用地、資金等要素保障。2月26日，住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳出臺了《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》（以下簡稱《通知》）（建辦市〔2020〕5號）?！锻ㄖ方Y合習近平主席講話的重要精神和國務院有關工作部署，針對房屋建筑和市政基礎設施工程領域復工問題進行細化規(guī)定，指導建筑企業(yè)和建設項目有序開復工。《通知》分為四大點共計13個條文，從企業(yè)樹立大局意識有序推動企業(yè)開復工、加大扶持力度解決企業(yè)困難、提升行業(yè)治理能力和落實監(jiān)管責任四個方面對建筑企業(yè)和建設項目復工作出安排。下文對《通知》的主要內容作出進一步解讀，以供各企業(yè)參考盡快推動復工復產。1. 分區(qū)分級做好項目復工及防疫工作，推動低風險地區(qū)全面復工各級地方政府應當在妥善分區(qū)分級的基礎上統(tǒng)籌安排建設項目的復工。《通知》第（一）點提出地方各級住建部門要對本地企業(yè)經營和工程項目建設整體情況進行摸排，以縣（市、區(qū)、旗）為單位，有序推動企業(yè)和項目開復工。低風險地區(qū)全面推動工程項目復工，中風險地區(qū)要有序推動工程項目分階段、錯時開復工，高風險地區(qū)要在確保疫情得到有效防控后再逐步有序擴大企業(yè)開復工范圍。按照《通知》的要求，各省市住建部門應當及時完成摸排工作按照要求分區(qū)分級。在低風險地區(qū)應當全面復工，各地不應當對低風險地區(qū)的復工設置不合理的限制條件或者審批程序延緩復工時間。在本《通知》出臺前，地方住建部門制定的相關復工條件如有限制的，應當及時按照本《通知》的規(guī)定進行相應調整。但是，需提示建設單位及施工企業(yè)注意以下兩點：第一，若地方政府尚未及時調整復工政策的，當?shù)亟ㄔO項目復工時仍然應當遵守地方政府的規(guī)定，否則建設單位或施工企業(yè)可能要面臨因違規(guī)復工產生的法律風險。第二，建設單位和施工企業(yè)應當按照施工合同的約定及時就復工問題進行書面溝通和確認，避免后續(xù)由此產生工期方面的爭議。《通知》同時強調建設單位應當保障工程項目合理工期，嚴禁盲目搶工期、趕進度等行為。需注意的是，該規(guī)定并未禁止高風險地區(qū)建設項目的復工，滿足一定條件的建設項目可以申請復工?！锻ㄖ分刑岬缴婕耙咔榉揽?、民生保障及其他重要國計民生的工程項目應優(yōu)先開復工。因此，即使在高風險區(qū)，滿足前述條件的工程項目按照規(guī)定做好防疫措施的，可以申請開復工。四川省住建廳就明確規(guī)定了在高風險區(qū)的應急搶險、公共衛(wèi)生、脫貧攻堅、重大產業(yè)、重要基礎設施、重要民生工程等項目，精準制定復工方案，建立疫情防控體系，在做好疫情防控的前提下，自查達到復工條件，屬地住房城鄉(xiāng)建設行政主管部門復核后及時復工。[1]2. 明確各方職責，落實防疫管理制度
建設單位、施工企業(yè)和監(jiān)理企業(yè)應當明確各方的職責，按照國務院的要求以及《通知》的規(guī)定作好項目現(xiàn)場的防疫工作。三方主體應當協(xié)調各方關系，嚴格制定并執(zhí)行防疫管理制度，避免項目復工后在項目現(xiàn)場出現(xiàn)疫情。《通知》未就建設單位、施工單位和監(jiān)理單位各自的責任分配進行詳細規(guī)定，建議按照建設單位組織、施工單位主負責和監(jiān)理單位監(jiān)督實施的方式確定各方的職責。首先，建設單位應當承擔組織參建單位制定現(xiàn)場防疫制度、分配各單位防疫工作的職責。從合同關系的角度來看，建設單位作為發(fā)包方分別與施工單位和監(jiān)理單位簽訂相應合同，施工單位與監(jiān)理單位之間并無直接合同關系。建設單位作為合同甲方協(xié)調施工單位與監(jiān)理單位之間的職責，分配各方防疫工作顯然更具有合理性。其次，施工單位應當承擔現(xiàn)場防疫的直接責任，應當落實好各項防疫制度要求?！吨腥A人民共和國建筑法》第三十九條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)應當在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現(xiàn)場實行封閉管理?！薄督ㄔO工程安全生產管理條例》第二十四條規(guī)定：“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產負總責?！卑凑战ㄖǖ囊?guī)定，施工企業(yè)應當對施工現(xiàn)場的安全生產負責，并有權對施工現(xiàn)場進行封閉式管理。施工企業(yè)作為施工現(xiàn)場的實際管理單位，應當參照安全生產的有關規(guī)定落實各項防疫制度要求。最后，監(jiān)理單位應當切實履行監(jiān)督的職責。建筑法第三十二條規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。”監(jiān)理單位的法定職責是代表建設單位對施工單位的施工過程進行監(jiān)督。因此，監(jiān)理單位不具有落實項目現(xiàn)場防疫制度的法律基礎或合同基礎。監(jiān)理單位應當在遵守各項防疫制度的前提下，對施工單位落實防疫制度的情況進行監(jiān)督和管理。在防疫制度方面，《通知》對避免人員聚集、實施封閉式管理再次進行了強調。《通知》第八條要求對全面落實對建筑工人實名制管理，所有開復工項目原則上實行封閉管理。施工現(xiàn)場要嚴控人員流動，盡量做到作業(yè)區(qū)、辦公區(qū)和生活區(qū)的相對隔離，并對施工現(xiàn)場劃分作業(yè)區(qū)域。3. 加強施工現(xiàn)場質量安全管理
《通知》在現(xiàn)場質量安全管理的層面采取松緊結合的方式?；诒Ｕ辖ㄔO項目的安全，《通知》從嚴要求做好開復工前的安全生產條件檢查。而由于受到疫情的影響，《通知》則放寬了安全管理中的程序性要求。針對安全生產條件的檢查，《通知》強調重點排查深基坑、起重機械、高支模以及城市軌道交通工程等危險性較大的分部分項工程安全隱患，并要求在人員開復工前做好質量安全、衛(wèi)生防疫的交底工作。未充分落實上述安全管理要求的項目，嚴禁擅自開復工。針對安全管理的相關程序，《通知》一方面放寬了相關手續(xù)辦理流程，鼓勵實行告知承諾制，允許疫情解除后補辦有關手續(xù)；另一方面允許企業(yè)安排有相應資格證書的人員暫時頂替受疫情影響無法及時返崗復工的管理人員。《通知》簡化行政手續(xù)有助于項目加快開工節(jié)奏，減少企業(yè)因行政許可而增加的時間成本。
（二）加大對企業(yè)的扶持力度，減少企業(yè)因疫情受到的影響為了盡量降低企業(yè)因疫情受到的影響，減少建設項目復工的障礙，《通知》從金融財稅相關政策支持、加大用工用料保障、減輕企業(yè)資金負擔三個角度對支持企業(yè)和建設項目復工提出相應要求。1. 金融財稅政策支持
中央為了減輕疫情給各企業(yè)造成的資金困難，從稅收減免緩繳、社會保險費適當返還、租金減免等方面制定了相應的優(yōu)惠政策?！锻ㄖ芬蟮胤阶〗ú块T指導企業(yè)用足用好相應的優(yōu)惠政策。建設單位、施工單位等項目參建單位在正式復工后應當主動了解國家及企業(yè)所在地政府制定的相關政策，滿足相關條件的應主動申請相應的減免措施及時緩解企業(yè)資金壓力。截止到本文發(fā)布日期，國家各部委出臺的稅收優(yōu)惠、社保資金優(yōu)惠等政策主要有如下幾項：（1）2019年12月30日，財政部和國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布的《財政部、國家稅務總局關于公益慈善事業(yè)捐贈個人所得稅政策的公告》（財政部、國家稅務總局公告2019年第99號）；（2）2月6日，財政部和國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布的《關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關稅收政策的公告》（財政部 稅務總局公告2020年第8號）；（3）2月6日，國家稅務總局發(fā)布的《關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關捐贈稅收政策的公告》（財政部 稅務總局公告2020年第9號）；（4）2月10日，國家稅務總局發(fā)布的《國家稅務總局關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關稅收征收管理事項的公告》（國家稅務總局公告2020年第4號）；（5）2月11日，國家稅務總局發(fā)布的《新冠肺炎疫情防控稅收優(yōu)惠政策指引》；（6）2月20日，人力資源和社會保障部、財政部和國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布的《人力資源社會保障部、財政部、稅務總局關于階段性減免企業(yè)社會保險費的通知》（人社部發(fā)〔2020〕11號）；（7）2月25日，國家稅務總局發(fā)布的《國家稅務總局關于貫徹落實階段性減免企業(yè)社會保險費政策的通知》（稅總函〔2020〕33號）；（8）2月27日，國家稅務總局發(fā)布的《國家稅務總局關于開展2020年“便民辦稅春風行動”的意見》（稅總發(fā)〔2020〕11號）。2. 用工用料保障
在用工保障方面，《通知》要求加強部門協(xié)調聯(lián)動，積極幫助企業(yè)做好工人返崗、建筑材料及設備運輸、防疫物資保障等工作。各地應當做好農民工返崗復工點對點對接工作，減少分散出行的風險?！锻ㄖ诽岢鲆龑髽I(yè)互相采用短期有償借工等方式，相互調劑用工余缺。需提示企業(yè)注意，采取有償借用（以下簡稱“借聘”）方式的，各方應當及時簽訂相應的有償借用協(xié)議以明確各方權利義務關系。借聘是指實際用工單位向勞動者的雇傭單位（即用人單位）暫時借調該勞動者，勞動者與用人單位維持勞動合同關系，借調期間勞動者相關費用由用工單位承擔。從行為模式上看，借聘與勞務派遣存在相似之處，但是借聘并非勞務派遣。勞動法第五十七條第二款明確規(guī)定了，經營勞務派遣業(yè)務的應當申請行政許可，未經許可的任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務。顯然在《通知》語境下的借聘單位并非勞務派遣單位。根據(jù)勞動法及勞動合同法的規(guī)定，用人單位與勞動者之間成立勞動合同關系，用人單位應當按照法律法規(guī)的規(guī)定向勞動者支付工資、繳納社保以及提供勞動保障等。若用人單位同意將本單位勞動者借聘至實際用工單位的，用人單位仍然應當履行其與勞動者簽訂的勞動合同的約定。為了避免用人單位、用工單位及勞動者因勞動關系問題產生糾紛，三方可以參照勞務派遣協(xié)議的有關內容簽訂有償用工協(xié)議。（2）在用料保障方面，《通知》提出要統(tǒng)籌推進建筑業(yè)產業(yè)鏈上下游協(xié)同復工，加強上下游配套企業(yè)溝通，協(xié)助企業(yè)解決集中復工可能帶來的短期內原材料短缺或價格大幅上漲等問題。關于如何應對材料價格上漲問題，將在下文合同變更問題中詳細梳理。
受到疫情的影響，施工合同在履行中將會面臨工期延誤、停工損失索賠、疫情防護費用增加、人工材料價格上漲等問題?！锻ㄖ丰槍@幾項問題分別提出了解決方案。1. 工期順延問題
根據(jù)《通知》的要求，因本次疫情導致工期實際延誤的，按照不可抗力處理。在處理工期順延問題時，建設單位和施工單位應當按照如下思路處理：建設單位和施工單位應當首先關注雙方簽訂的施工合同中對于發(fā)生不可抗力后工期順延問題是否有明確約定的。如合同有約定的，施工單位應當按照合同約定的期限和程序通知建設單位，并提交相應的證明材料。若合同對于發(fā)生不可抗力事件后工期順延問題沒有明確約定的，則此時施工單位應當援引合同法第一百一十七條第一款的規(guī)定，向建設單位主張順延工期。根據(jù)合同法的規(guī)定，因不可抗力導致不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響可以部分或全部免除責任。因此，由于疫情造成工期延誤的，建設單位應當順延工期。但是，根據(jù)合同法第一百一十八條的規(guī)定，遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除當事人的責任。建設單位和施工單位應當注意，若疫情產生前已經出現(xiàn)因承包人原因導致工期延誤的，此時承包人不得適用不可抗力條款主張工期順延，應當向發(fā)包人承擔工期延誤的違約責任。合同法第一百一十八條對于適用不可抗力條款提出了三個要求：（1）及時通知；（2）防止損失擴大；（3）提供適當證明。首先，施工單位應當在疫情發(fā)生后按照建設工程施工合同的有關規(guī)定向建設單位發(fā)出報告，詳細說明因疫情所受到的影響以及工期延誤的情況。施工單位若未能在疫情發(fā)生后及時向建設單位發(fā)出通知，施工單位應當及時向建設單位補充提交報告，說明疫情的詳細情況、工期延誤的詳細情況、工期應順延的天數(shù)、索賠的金額。施工單位應當向建設單位進行工期索賠，并及時形成有效簽證。其次，施工單位應當核查自身是否防止損失進一步擴大，例如及時撤出暫不需要的施工人員及機械等。同時，施工單位應當按照本《通知》的要求及時復工，避免工期進一步延誤。最后，施工單位應當保存本次疫情屬于不可抗力的證明文件、存在工期延誤的證明文件以及疫情與工期延誤之間存在因果關系的證明文件。證明本次疫情屬于不可抗力的證明文件主要有認定本次疫情性質的官方文件、主流媒體的相關報道等。證明疫情與工期延誤存在因果關系的文件主要有各地停工停產的限制政策、各地交通管制政策、人員隔離政策等。《通知》并未就工期順延的起止作出明確界定，建設單位和施工企業(yè)應當結合其所在地政府有關規(guī)定，區(qū)分不同情形合理確定順延的工期。地方政府將防疫期間的建設項目區(qū)分為復工和未復工兩類。針對防疫期間復工項目，應當由建設單位和施工單位友好協(xié)商合理確定順延的工期。針對防疫期間未復工的項目，不同地方政府進行了不同的規(guī)定。有的地方政府規(guī)定未復工的項目，順延的工期應當從當?shù)卣疀Q定啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生時間一級響應之日起至解除之日止。[2] 有的地方政府則規(guī)定未復工的項目，順延工期一般應從接到工程所在地管理部門停工通知之日起，至接到復工許可之日止。[3] 另外，《通知》要求地方住建部門根據(jù)實際情況依法與建設單位協(xié)商合理確定順延合同工期。因此，若建設單位與施工單位就工期順延一事無法達成一致意見的，可以考慮請當?shù)刈〗ú块T作為第三方協(xié)助解決該問題。2. 停工損失
對于停工損失的處理方式與工期順延基本一致。建設單位與施工單位應當首先明確合同對于不可抗力造成的停工損失是否有明確約定，有約定的雙方當事人應當按照約定方式處理。合同如果沒有明確約定的，則建設單位與施工單位應當參照合同法的規(guī)定以及《通知》的要求，由雙方通過協(xié)商的方式合理分擔停工損失。3. 人工費及材料費的漲價
因疫情防控措施導致部分地區(qū)交通、物流受到影響，施工人員無法及時返崗，建筑材料供應短缺。在復工后的短時間內可能出現(xiàn)人工費、材料費大幅度上漲的問題。建設單位與施工單位應當在友好協(xié)商的基礎上妥善解決這一問題。若施工合同專用條款部分對于人工費和材料費的調整情形及調整方式作出明確約定的，施工單位可以按照合同約定向建設單位主張調整相應費用。施工單位應當按照合同規(guī)定的期限和條件及時向建設單位提交索賠文件，建設單位應當在合同約定的期限內對施工單位提交的索賠文件進行審查并作出回復。若雙方協(xié)商不成或合同沒有明確約定的，筆者認為應當適用情勢變更原則進行調整。情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。按照情勢變更原則的相關理論，情勢變更與不可抗力相互排斥，也即造成情勢變更的不得是不可抗力事件。盡管本次疫情屬于不可抗力事件，但是客觀上疫情并不一定是導致人工費及材料費漲價的直接原因。本次疫情對我國經濟各個方面均造成了沖擊，疫情的影響具有復雜性，人工費及材料費漲價可能是由于多方面因素所導致的。因此，若出現(xiàn)人工費和材料費大幅度漲價的情況時，施工單位援引情勢變更條款主張要求相關費用并不會與不可抗力規(guī)定相違背。4. 疫情防護費問題
關于疫情防護費問題，筆者已經撰文發(fā)布于2月8日及2月16日的微信公眾號建緯律師，本部分不再就疫情防護費問題展開論述。[4]筆者認為疫情防護費應作為措施項目費，是新型冠狀病毒感染的肺炎疫情引發(fā)的不可預見費用，增加的疫情防護費應按照建設工程施工合同確定的價款調整、索賠程序在建設單位和施工單位之間合理分擔?！锻ㄖ肥敲鞔_提出因疫情防控增加的防疫費用可計入工程造價。我們知道能計入工程造價的費用原則上應由建設單位承擔，但施工單位仍應當注意合同中是否存在例外約定由施工單位承擔的情形。針對疫情期間新增建設工程，發(fā)承包雙方可在簽訂合同時依據(jù)《通知》的要求直接將疫情防護費列入工程造價。而對于復工的建設工程，發(fā)承包雙方則應當通過簽訂補充協(xié)議或其他協(xié)商方式將疫情防護費用計入合同價款中。《通知》從減少建設單位對施工單位欠款、規(guī)范工程價款結算、嚴格執(zhí)行保證金制度三個方面減輕施工企業(yè)資金負擔?！锻ㄖ芬蠹涌烨謇碚块T和國有企業(yè)拖欠民營企業(yè)賬款，建立和完善防范拖欠長效機制，嚴禁政府和國有投資工程以各種方式要求企業(yè)帶資承包，建設單位要按照合同約定按時足額支付工程款，避免形成新的拖欠。《通知》強調了政府和國有投資工程不得以審計機關的審計結論作為工程結算依據(jù)，建設單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結算和工程款支付。《通知》要求保證金到期應當及時予以返還，同時提出疫情防控期間新開工的工程項目，可暫不收取農民工工資保證金。
疫情雖然來勢洶洶，但是在舉國眾志成城的努力下，疫情控制已經初見成效。建設單位和施工單位應當積極響應《通知》的要求，積極組織符合條件的建設項目復工，努力降低疫情對我國經濟造成的不利影響，助力全面建成小康社會！
[1] 《四川省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于印發(fā)<住房城鄉(xiāng)建設領域應對新型冠狀病毒肺炎疫情分區(qū)分類防控工作指引>的通知》；
[2] 《陜西省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間建設工程計價有關的通知》（陜建發(fā)〔2020〕34號）；
[3] 《青島市住房和城鄉(xiāng)建設局關于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間建設工程計價有關事項的通知》（青建管字〔2020〕3號）；
[4] 【建緯觀點】建筑行業(yè)如何應對新冠疫情所產生的疫情防護費問題，【建緯觀點】再談建筑行業(yè)的疫情防護費問題。
(本文轉載自微信公眾號：中國勘察設計雜志）
